朱庆育： 中国民法典的体例（讲座笔记实录）我国的合同编来自于之前的合同法，合同法制定时并没有民法典，也没有总则编，所以关于法律行为的制度基本上都是在合同法当中体现出来的。合同法进入民法典上的合同编之后，保留了相当一部分关于法律行为的规定，所以事实上，合同编在很大程度上起到了弥补总则编的法律行为的作用，在此意义上，合同编也难免会起到总则编的作用。同时，因为我国没有明确的债编，所以合同编又起到了代替债总的作用，这样以来合同编就是一个很特殊的角色。

　　4.婚姻家庭编：以德国民法典为参照系，我国的婚姻家庭编就相当于德国法中的亲属编，我国的继承编则对应的还是德国民法典中的继承编。

　　5.侵权责任独立成编，且置于民法典的最后一部分：不仅仅是债法意义上的侵权之债，还起到一种“保障法”的作用，也某种程度上替代了之前“民事责任”的概念。

　　1.我国这次民法典的制定有时被称为新中国的第五次民法典制定，但其实也可以称为第四次民法典制定，因为编纂思路是一脉相承的。

　　“曾讨论过两种体例，一种体例就是一条条地编写，一共是1500多条。讨论中感到很多具体问题不好处理，以后补充、修改也很不方便。另外一种体例，就是独立分编的办法，各部单项法既可独自成编，总合起来又是统一体系。这是这部民法草案的一个特点，是一个创造。这种体例的好处就是，它能适应社会的变化。现在这个民法草案共有九编，当然民事生活中涉及的单项法律绝对不是仅有这九编，还包括很多其他内容，可以继续起草制定单行的法律，成熟以后再编入第十编、第十一编、第十二编，所以这种编制体例有很大的灵活性。成熟一个编进去一个。”

　　——：《立法与监督——日记（下册）》，新华出版社、中国法制出版社2006年版，第744页。

　　（2）评价：第一种体例“一条条地编写”“想到哪条写哪条”，不免让人感到意外。第二种体例，事实上就是各单行法独立成编，即有哪些单行法，民法典就对应有几编。当时的想法是，这样做的好处在于使得我国的法典不是一部封闭的法典，以后再制定单行法，就可以加入到法典中，而这一点也影响了我们现在的民法典编制。

　　（1）这其实也算中国民法典的一个特色，因为没有任何一个国家的法典会有“本编/章调整XXX”这样的表述。

　　（2）一部法典是一个整体，“适用一个法条，相当于适用一部法典”，虽然在法律规范上有所谓的完全法条（包含完整的构成要件和法律效果的法条）和不完全法条之分，但从前提性的角度而言，民法典的所有法条都是不完全法条，因为所有的法条都要求与其他条文相联系，即使已经有完整的构成要件和法律效果，也需要联系其他法条进行解释。

　　（3）我国之所以会有这样的表述，是因为我国民法典的每一编都是一部单行法（即法律自身是相对完整的），我国的惯例是制定一部法律，就要对其调整范围进行界定，于是这样的表述最终就进入到了现在的民法典。

　　（4）我国的民法典就是由单行法集合而成的，我国的总则编实际上是由之前的民法通则演变而成，而民法通则本身也是一部单行法，相当于一部“小民法典”

　　（1）评价：逻辑严谨。人是权利的主体，财产是权利的客体，然后是取得财产的各种方法，由静态到动态。但用三编囊括2000多条法律，这意味着每一编的内容都很多，尤其人与人之间的交往是最复杂的，所以第三编的内容最为庞杂。（有人形容，法国民法典就像是修了一间仓库，外面看起来很漂亮，但走进去却堆的乱七八糟）

　　（2）后续发展：实际上现在的法国民法典已经不是三编制了，其中的担保独立成编，当然可以是说，这是一种功能主义的立法。因此法国的三编制看似十分严谨，但由于内容太多，划分标准过于单一，使得每一部分承载的法律规范太多，所以就会出现一些。（其实我国民法典的功能主义倾向，恰恰也是体现在担保方面，或多或少受到了法国的间接影响）

　　（1）评价：也是一部非常优秀的民法典，只是受到的关注比较小，因为在其制定的先后有法国民法典和德国民法典的问世。可以说奥地利对于罗马法的继受比法国法更加原汁原味，体现在其将法律明确分为人法和物法，这其实就是罗马法最基本的分类。

　　（2）影响：从这里也可以看到一个所谓的物的广义概念——除了人之外其他一切都是物。虽然物法的“物”是广义的，但随后的规范展开还是要沿着有体物和无体物的界分展开，所以德国法的有体物就是在此意义上进行限缩，将物限缩为有体物，在有体物的基础上，就产生了物权，而物权需要公示（如果在广义物的概念下，就会存在大量的无体物不需要公示），于是就产生了物权公示原则。为了把这样一个能够产生绝对效力的物权和其他财产权区分开，于是就产生了物权法定主义；用物权法定主义才区隔债和物，于是就产生了债物二分，进而才产生了德国民法典上所谓提取公因式的法律行为概念

　　（1）在明治维新以后，日本制定法典的需求极为迫切，其中很重要的原因在于日本想要废除领事裁判权，这就需要学习西方的法律。一开始日本是学习法国法，但在“新旧民法之争”中，旧民法被否决了，恰逢德国民法典正在制定，于是就按照当时最先进的德国民法典第一草案对旧民法进行修改。但在当时紧迫的时间之内，把先前所有的成就都推倒重来也是不现实的，加之新民法的制定者也大都还是旧民法的制定者，所以最终采取的方法是，把原先旧民法的内容嵌套进德国法的体例。现在看来，日本民法上的学说争议颇多，其实就是因为日本民法典从形式上看起来是德国的五编制，而具体的规范内容是法国法。

　　（2）德国民法典债编是第二编，物编是第三编，而日本民法典物编是第二编，债编是第三编，其实是因为当时日本学习的是德国民法典第一草案，第二草案时德国改变了债编和物编的顺序，日本急于通过民法典，则保留了原先的顺序。

　　（3）德国民法典中通过提取公因式而创造出法律行为的概念，其实就是以契约为规范原型，德国民法典将契约（双方行为）的概念置于总则编，在后续的债编物编相应的“债权契约”“物权契约”概念在体系上就显得很顺畅。但日本民法典的总则编中，只有法律行为的概念，而无契约的概念，契约被置于债编。这样以来就会产生疑问，法律行为到底以什么为原型？（如果是以契约为原型，但契约又在债编，如果以单方行为为原型，那似乎是不可思议的）契约除了产生债的效力以外，还可能发生其他效力吗？对此日本民法在不同时期出现了很多争议，但一直以来的主线都是沿着法国法的方向，否认物权行为理论——契约这个概念在物法中并不存在只是一个纯债法概念。这样又会产生反问，既然否认物权契约，为什么还要把法律行为置于总则编，这就使得日本形式上有总则编的存在，但实质上无法真正起到总则编的作用。

　　（1）民法典制定时德国民法典已经问世，其他一些新的民法典也开始出现，所以在当时是兼采众长，而且当时学习德国民法典主要是通过日本来学习，可以想象，如果当时日本民法典对德国法的理解不是那么准确，那么误解在当时其实就已经产生。

　　（2）民法典同样没有把契约放在总则编，当时的解释是民法典是兼采众家之长的法律，瑞士民法典诞生于德国民法典之后，被认为是更先进的法律，代表了民商合一的趋势，所以向瑞士学习，把契约放在债编，作为债的发生原因。但问题在于，瑞士民法典没有总则编，瑞士把契约放在债编进行规定不存在问题，同时瑞士民法典的序编第7条规定，关于债的一般规定可以适用到其他各编，通过一条规定，就使得瑞士债编的规定相当于德国总则编的规定。

　　（3）民法典一方面学德国民法典，有总则编，另一方面又学瑞士，把契约放在债编，这就出现了割裂。但从以来就一直承认物权行为理论，所以把法律行为放在总则编，既可以适用债编，也可以适用于物编，所以民法典的割裂又没有日本那么严重，相比之下是更纯正的德式民法典。

　　（2）瑞士民法典的制定者使用的法律概念都是德式的，但他不喜欢德国的体例，认为其远离民众，而瑞士当时的司法状况并不良好，法官的受法律教育水平远不如德国，因此就没有采用德国的总分则编制，而是采法国式。另一方面，德国民法典的提取公因式能力被认为是不足的，德国法上的法律行为是以财产法作为原型的，身份法上的很多行为并不适用法律行为的一般规则，所以德国民法典的总则编，其实只是财产法的总则编。

　　（3）瑞士民法典的民商合一主要体现在债编，瑞士民法典的债编同时也是一部独立的法律，条文顺序单独编号，数量比前几编的内容都要多。因此，可以说瑞士的民法其实分两部分，第一部分是前四编，即狭义的民法典，第五编是独立的瑞士债法典。

　　（1）阿根廷（四编）：（序编）人（人与家庭）、民事关系中的对（债）、物权、物权和对的共通规定。（法国式）

　　（3）魁北克（十编）：人、家庭、继承、财产、债、优先权和抵押权、证据、时效、权利公示、国际私法。（法国式）

　　（4）荷兰（十编）：人法与家庭法、法人、财产法总则、继承法、物权、债法总则、有名合同、运输法、智力成果法、国际私法。

　　1.在德国民法典的五编制之后，民法典的体例其实都是沿着两条线索，一条是以法国民法典为代表的模式（人法、物法、取得财产的方法），另一条是以德国民法典为代表的模式（总分则编制、物债二分）。其他的法典都没有太多体系上的新创，只是从法国民法典和德国民法典中提取了一些因素，虽然有自己的特点，但在本质上都属于法国民法典或德国民法典的变种，都不足以成为一种新的范式。

　　2.编制越来越多，法典的逻辑性越来越弱。三编制法典的逻辑性最强，但编制太少会导致内部的规范庞杂。到五编制时法典的逻辑性已经不那么强了，债物二编是按照发生效力的分类标准，发生相对效力就是债编，发生绝对效力就是物编，但这样的分类标准并不适用于亲属和继承两编。

　　3“如何确立一种新的法典范式？只要我们不同意别人——既不同意法国也不同意德国，就能确立一种新的范式，至于有没有人效仿，那是以后的事。

　　我国民法典没有采纳法系国家经典的“三编制”或“五编制”的体系，而分为七编制，即由总则、人格权、合同、物权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编组成。与德国民法典相比较，增设了人格权编与侵权 责任编，没有设立债法总则。民法典中人格权制度的独立成编、独特的合同中心主义的确立、侵权责任的独立成编、以民事权利为红线构建民法典体系、采取从确权到权利救济的结构，都是我国民法典的体系创新。这些都是中国民法典的重要特色，也是对世界民法典编纂的重要贡献。——王利明：《体系创新：中国民法典的特色与贡献》，载《比较法研究》2020年第4期。

　　“潘德克顿体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论。法律行为理论是19世纪德意志法律科学的绝对主题，而19世纪德意志法律科学所获得的世界性声誉，正是建立在法律行为理论的基础之上。”——维亚纳·弗卢梅。

　　1.因为民法典的内容太多，一口气通过整部民法典难度太大，于是我们国家就采取分编通过的方式，但我国的民法总则并不是分编通过的，而是作为一部单行法通过的。

　　“民法总则是民法典的开篇之作，在民法典中起统领性作用。民法总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领民法典各分编；各分编将在总则的基础上对各项民事制度作出具体规定。民法总则草案以1986年制定的民法通则为基础，采取“提取公因式”的办法，将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写入草案，就民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本民事法律制度作出规定，既构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据。”——2017年3月8日十二届全国人民代表大会第五次会议“关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明”

　　2.民法总则统领其他各编？是其他各编的依据？从数学的角度来看，一方面，被提取到括号之外的公因式一定是不完整的，另一方面，是先有括号内的东西，然后才能将共通的部分提取到括号之外，即括号之内的东西才是产生括号之外的根据，也就是说民法总则既不会是各分则编制定的依据，也不会提供基本原则和一般性的规则，其自身是不完整的，脱离了分编的内容，总则编无法单独适用。

　　3.总则编之所以是总则编，不是因为总则编最重要，也不是因为总则编地位最高，而是因为总则编是一般性的规定，是因为总则编规则的共通性，而不是重要性。但在我国，其实很多总则编中的规定，例如规定在民事权利一章的物权法定主义，并不是因为物权法定主义是共通性的，而是因为物权法定主义是物权法领域最重要的原则，而关于什么样的规则是最重要的，又会有不同的判断方法和角度。

　　1.德国民法典总则编（7章240条）：很多学者认为德国民法典总则编并不是完美的，甚至是失败的“提取公因式”。

　　（2）第2章 物和动物（14条）：客体这个概念当然具有一般性，但不同权利有不同的客体，物是物权的客体，而债权的客体是给付行为，即使指向物也是间接的。

　　（5）第5章 消灭时效（32条）：消灭时效理论上可以适用债法上的请求权和物法上的请求权，但纯粹身份法上的请求权当然不适用，所以消灭时效只适用于财产法，而在财产法中，适用消灭时效的典型是债法，但物上请求权适用消灭时效是例外，因此第5章提取公因式的能力也没有那么强。

　　（6）第6章 权利的行使、自卫、自助（6条）：权利的行使以自由为原则，享有何种权利就意味着可以根据自己的意志来行使，这样的规定在总则编没有意义，所以第6章主要规定了权利行使的例外情况，自卫、自助行为是权利的自力救济，而权利的实现应该以公力救济为原则，因为在现代文明社会私人的暴力是被禁止的，只有在特殊的情况下才被允许。因此第6章关于权利的规定并不能算得上是提取公因式后的一般性规定，对于权利本身而言反而是支离破碎的。

　　3.总分则的编制并不符合一般人的认知规律——从具体到抽象，而是一种研究成果的产物，将法学家得出的研究成果条文化，所以在此意义上才说德国民法典是给受过训练的专业人士看，而并不指望通过民法典将普通人训练得专业（即不具备教学功能）。

　　4.德国民法典在制定时对定义的运用十分谨慎：虽然定义有助于法官理解某一概念，但是带来的缺陷在于，所有的法律条文都具有法律拘束力，不能被违背，一旦通过定义的方式把概念固定下来，就意味着学术讨论和发展的终结。另一方面，定义必须要准确，要做到准确又是极为困难的。而我国民法典中则具有相当多的定义，被寄希望于教育功能和帮助法官进行理解判断。

　　5.体例功能上，我国民法典总则编并不是潘德克顿意义上的公因式，而是中国活页本法典的活页环，其主要功能有两项：一是以所列举的权利类型串起各编，二是以所列举的权利类型为限划定民法典分编的最大编数。可以说，我们的总则编放大了德国民法典提取公因式能力不足的缺陷，当然也可以说，我们的总则编规范意义与德国法并不相同，因为我国民法典总则编专门设有一章规定民事权利，而其余各编都是民事权利的具体化，从这一角度而言，就解释了为什么“总则编是其他各编的制定依据，起到统领作用”。这样总则编就是以权利为核心展开的，先在总则编确定权利，然后再通过分则编对权利进行具体化，民法就是“权利法”，是“权利宣言书”。由此，我国的民法典就会呈现出一种开放的状态，如果有新的民事权利出现，就打开“活页环”，加入新的一编。

　　“德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。”——H.H.雅各布斯

　　1.绝对权与相对权之二分可潮源至罗马法。最初用意主要在于，据以确定不同权利类型的保护方法。这一思路，直到今天仍为德国法所贯彻。绝对权与相对权的分类对于德国民法体系的建立影响至巨，是德国民法典债编（第二编）与物编（第三编）分立的基础。绝对权与相对权之区分，于德国民法具有根本意义，甚至可称其最重要的权利分类。

　　2.绝对权与相对权的区分也面临质疑，这种区分并不绝对，有很多权利很难说是绝对权还是相对权，而是介于二者之间，事实上，真正最典型的绝对权只有所有权一种，其他的物权既有绝对关系，又有内部的相对关系。

　　3.表面上江南·体育，德国民法典的两根支柱是债物二分，但真正的支柱是债权所代表的相对权和物权所代表的绝对权，即债物二分其实体现的是相对权和绝对权的二分。可以设想，世间上所有权利，无非就是相对效力（对特定人发生效力）和绝对效力（对不特定人发生效力），其实逻辑是周延的。无论出现多少种新型权利，都不外乎相对权和绝对权，这样以来，只要用最科学的方式，把最典型的相对权规则和绝对权规则规定清楚，那无论出现多少种新型权利，都可以进行对应，从而一部法典基本上就能预见到有权利的任何时代。所以，我们并不需要去预知未来具体会发生什么，只需要掌握其中逻辑，在逻辑上覆盖它就可以了。用逻辑统治将来的世界，德国民法典就做到了这一点。（大学学的不是具体的知识，更多的是思维，只有把握了思维的特点，才能让自己具有不断的学习能力。）

　　4.我国将合同和侵权拆分，没有将债编凸显出来，或许可以说这是重视侵权的体现，但从另一个角度而言，对债物二分思维信息的传达大为削弱。

　　1.“因债权物权之先后，更别为两式：一名沙逊（Saxon）式；其目次为总则编，物权编、债权编，亲属编，继承编，即沙逊民法所采用者也。一名巴音（Bayern） 式；其目次与沙逊式略同。惟债权编列于物权编之前耳，此式即巴音民法草案所采用者也。德国民法典注重于适用范围之广狭，而债权范围广于物权，故取法巴音；日本新民法则注重事物发生之先后，谓先有物权，后有债权，故取法沙逊。”（王宠惠）

　　2.一般认为，法典将所有权置于债权之前，是“较强地导向于社会制度”的做法，“其所强调的观点，即其为了市民社会及其法律而强调所有效的基本内涵，似乎一目了然、浅显易懂。保证、保护私人所有权属于资产阶级运动、、宣言、宪法和法律的中心要求。……简而言之，在市民法律的关键法典中，首先规定该中心制度（保护所有权）。”（克尼佩尔）

　　（一）人格权独立成编可以说是中国原创，但此前的魁北克民法典就已经有集中规定人格权，只不过在形式上没有将人格权单独作为一编。

　　（二）人格权法定？如果说人格权需要先确权，然后才能用侵权法来保护的话，那么由此带来的就是人格权法定。物权可以法定，因为物权有绝对效力。随着历史的发展，人格权的保护本来应该呈现一种开放性的趋势，人格权法定，就意味着人格权的体系是封闭的，人格利益受到侵害，可能就无法受到保护。

　　（三）人格权的框架性所带来的结果很难评估，既有优点也有缺点，这取决于看待的角度。一方面，将人格权独立成编凸显了其重要性，也方便法官在适用法律时进行查证。另一方面，人格权的封闭性在形式上改变了总分则的逻辑，而且对人格权的定义也只可能是粗略的，无法列举穷尽所有人格权。

　　（四）民法不应该规定人格权，因为是宪法性权利？这个争论意义不大，很难说宪法规定了某些权利，这些权利就是宪法权利（宪法并没有规定所有权，但所有权对于宪法而言也是至关重要的，并不能说宪法没有规定所有权，就不享有所有权）。所以要说是宪法权利，除非对保护人格权有更多的好处（例如让人格权不仅可以由民法进行保护，还具有宪法上的效力，能够援引宪法上的救济）。

　　1.如果在民法典中，既有合同编，又把违反合同的违约责任独立为一编，这就会割裂了合同法的统一性和整体性。所以我国现在的民法典中，违约责任还是在合同编，侵权责任置于最后，起到了替代民事责任的作用，呼应总则编中列举的民事责任。

　　2.但这样的做法又可能会使得对侵权责任的理解出现偏差。侵权既可以作为一种债，也可以作为一种责任。如果从债的角度理解，侵权作为一种法定之债，存在很多与契约之债共通的东西，这样就可以建构出一个统一的债总。而民事责任强调更多是承担的不利后果，甚至是制裁，这就远离了债的概念。

　　3.按照债物二分的逻辑，请求权也会二分，在救济上也是二元的。对于绝对权的保护有两层，首先是绝对权自身的保护机制，即物上请求权，其不以过错为要件，然后是债权请求权，即侵权的保护，原则上以过错为要件。侵权行为所保护的对象原则上仅限于绝对权，因为相对权通常无法侵害（最有可能侵害相对权的人是当事人自己，但我们并不将其称为侵权而是违约）。

　　4.我国将侵权法当作侵权责任，进而将侵权当作权利的救济法，这样以来就会掩盖了救济途径的二元逻辑，容易让人产生一种误解，认为所有权利，无论是绝对权还是相对权，同等程度受到侵权法的保护。

　　民法典是欧洲文化产物，我国虽以法典法系自许，亦自认深受德国影响，但终于拥有民法典后，法典所呈现的面貌，却与欧洲及德国大相经庭。我国能否或将在何种程度上重新定义法典，对法典法系各家族带来何种影响，这些问题将随着民法典的颁行，由之前的思想实验进入经验实证阶段。

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